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法律元典与人本主义

作者:夏立安|文章出处:网络|更新时间:2008-01-24


  如同代议Min主成熟到一定程度,就会面临着直接Min主的挑战一样,形式主义法治发展到一定阶段,也会有来自批判法学等后现代思潮的矫枉过正。其中“法律与人文”命题的提出,在很大程度上就是对封闭的形式主义法治淡漠人性和缺失道德的折射。但是人文学科引入法学就一定提升法律这个封闭的形式主义领域中的道德和人文关照的看法是值得怀疑的。希望以下对法律元典与人本主义的关系的剖析能对这一问题提供另一种解答。

  法律文化具有很强的本土性特征,不同的语境,问题意识是全然不同的。论及“法律与文学”、“法律与经济”等问题,西方语境尤其美国语境下,这些问题的提出很大程度上有解构形式主义法治的后现代旨趣。中国与美国处于不同的法律传统之下。前者是DA陆法的一员,后者是普通法的代表;前者的法律主角是法律学人,后者的法律主角是法官。往更深层看,DA陆法传统与普通法传统的差异在于二者法律权威的基础属性不同:前者的权威根基于学术“元典”——权威性的文本,后者的权威附着于制度。

  就美国法律权威而言,它深深扎根于其司法制度当中,这个司法权威至少在经历了三个权威性事件后才得以确立起来。首先,布莱克斯通对普通法的贡献。在布氏看来,普通法是习惯法,它“是比记忆和历史记载更为遥远的古老习惯”,只要当它“自人们记不起的年代起”就一直被人们作为法律而遵守,才可以算作普通法。而法官不仅使这些习惯被人们知晓,而且使这些习惯具有了效力。因此《美国法律词典》这样认为:“普通法的权威法律理论基本上造就了殖民地居民的态度,并且在费城制宪会议上激烈地反映出来。”第二,马伯里诉麦迪逊案件和库珀诉阿伦案件中所宣示的司法审查和司法至上的学说。通过这些案件,“法律就是法官说了什么”的观念逐步得以确立。第三,兰德尔概念主义案例教学法的贡献。从兰德尔开始,法律形式主义成为一种学术范式,法律开始成为一门独立学科,它遵循先例,小心求证,并追求法律的渐进变革。在法律形式主义看来,法学院的图书馆就是科学的“实验室”,案件则是“标本”,由此法律构成了一个完全自治的系统。这种形式主义的法律发展到一定程度,自然会受到法律现实主义和批判法学的声讨,尤其是对其人本主义缺失的不满。

  二

  与美国法律制度不同,由于DA陆法国家法典化的特征,法律的权威性在很大程度上寄托于法学家群体,寄托于这个群体的学术元典之中,而人本主义思想正是通过这些学术元典得以保存下来。就普通法和DA陆法而言,人本主义与前者的亲和关系远不如与后者,也就是说和制度权威相比,在法律学RE权威性文本中,人本主义的色彩更为浓重。另外,在欧洲历史上,虽然有科学理性主义与人本主义的潮起潮落,但是科学主义发展并不意味着人本主义的必然衰退。如,尽管亚里士多德的宇宙论思想最终被抛弃,但是他的知识权威并没有动摇。同柏拉图、笛卡尔、休谟、康德和黑格尔一起,他们的着作被作为普遍承认的经典文本。同样,萨维尼、普赫塔、耶林、赫克、基耶克、凯尔森、拉德布鲁赫等人的作品虽然不是正式的法律渊源,但是他们的学说具有强大的权威性。它们经过了数个世纪的检验,其历久不衰的原因在于“它们的权威不是基于权力,而是基于确信;不是基于修辞,而是基于理性的说服。”这种基于确信和说服的个性,体现的正是人本主义的精神,它们在气质上与人文作品有共通之处。因此吉本这样写道:“哲学和修辞学在气质上是一样的,即都是鼓励探索自由,仅仅承认说服的力量。”虽然在美国也有象征法律权威的霍姆斯、马歇尔、卡多佐等著名法官,但是他们的权威更多的基于司法制度,基于司法的强制力。杰克逊DA法官所谓“我们不是因为没有错误而成为终极权威,我们只是因为终极权威而没有错误”的论断,就说明了其法律的制度权威的刚性色彩与DA陆法学术权威中浓重的人本主义色彩的巨大差异!

  法律文化浓重的本土性特征除了可以从上述两种法律传统彰显出来外,还可以从普通法内部的差异体现出来。美国和英国虽然同属于普通法传统,同属制度权威,但是前者属于司法制度权威,后者属于立法制度权威。在法律移植中,如果忽视二者之间的这种细微的差别,后果是可想而知的。早在19世纪初,在美国马歇尔DA法官开创司法审查制度后,比利时王国最高法院也力图模仿美国,创立自己权威的司法制度,但是这个努力终归失败。尽管比利时王国1831年宪法外在气质上更像美国宪法,但是其内在精神上却是英国的。也就是说,由于英国议会主权的思想对比利时产生了很大的影响,在司法权威还是立法权威的博弈中,脱离本土实际的树立司法权威的努力注定了失败的命运。从这个层面看,法律和法律制度有一种天生的本土气质。因此,任何国家构筑自己的制度权威或者知识权威一定都不是一件轻松的事情,违背本土的法治努力常常面对着很大的风险,因此“法律与人文”命题分析理应有中国语境下的思考。

  三

  同美国司法权威制度和欧陆学术权威制度相比,中国法律的权威其实目前正处于建构中,至少现在说来,我们还没有达到美国的制度权威和欧洲DA陆国家学术知识权威的高度。因此,在这样的语境下,谈论“法律与人文”的论题时,我们所要做的可能既不是去解构些许的法律制度权威,也不是去颠覆学术传统和学术权威。我们所面对的恐怕是一种既要树立法律的制度权威,同时也不忽视具有丰富人本主义内涵的学术权威。站在一个学人的视角看,在现有制度背景下,构建我们的法律制度权威可能是一件十分艰巨的任务,而续造我们中华元典的人本主义传统可能更是当代学者的使命。因为对法律学人而言,过多致力于前一个使命,不免有被现有制度瓦解的可能,导致法律学人的依附状态;而无视后一个使命可能会导致法律学人的堕落。

  在中国法律文化中,在卷帙浩繁的中华元典中,到底有没有人本主义至今存在着争论。笔者不想对这个问题展开讨论,但是反观洋洋大观的中华元典,无论是古代的《诗》、《书》、《礼》、《易》,还是近代学人着述,关于俗权与民权关系的论辩仍然是非常丰富的,这一点与西方前现代元典中丰富的俗权与神权关系的论述有着很大的不同。

  孔子是儒家思想的典型代表人物,他的思想中有浓厚的民本主义思想。如孔子有“节用而爱人,使民以时”的富民思想,以及他“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之”的厚德思想。到宋朝,理学诸子将理欲、义利、公私、王霸之辨发挥到了极致。他们认为:天理与人欲,公与私,义与利,王与霸,出此入彼,形同水火。遵循礼的规范就是理、是、正、公、义,否则就是欲、非、邪、私、利。到明末清初,中华元典一再被中国近代先进人物,如李贽、黄宗羲、顾炎武、王夫之等思想家所重新阐释,其中的民本思想被进一步发挥。

  至此,如果将中华元典与欧陆前现代元典做一比较的话,前者更重视俗权与民权关系,后者更关涉俗权与神权的关系。但是为什么更关注民权民本的中华元典没有引导中国进入法治的门槛,而偏偏是更重视俗权与神权关系的DA陆法传统却产生了1789年法国的《RE权和公民权利宣言》和后来美国的《权利法案》?这一悖论可能是法制现代化不可回避的必须解释的问题,或许中华元典有人本主义之形,而无人本主义之魂;或许自然法阶段是一个必经的“卡夫丁峡谷”,或许自然法与人本主义之间存在某种难以被发现的暗合之处,或许中华元典还有其他缺失。

  尽管这一悖论尚没有一个确定的解释,但是元典的跨时代特征是不能被忽视的。这体现为,作为一种“文本”,元典可以被一再解释,被不断赋予新义,并能适应于新的时代。用当代美国教育家哈钦斯的话说就是:“‘伟大对话’的声音越来越倾向于使用现在时态说话,所有作者好像彼此都是当代人一样,能够直接回应彼此的思想。”法律的特征在于重视传统,只有重传统的民族才有资格在知识上做跨代际的“伟大对话”,也只有重视传承的民族,才可能创造出新的元典,并使元典的作者不会在现有制度的积压下弯腰,也惟其如此,法治才有希望走上一条持续发展的道路。

  原载:《光明日报》2006年6月18日


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